Poderes de nombramiento en la planificación patrimonial

Planificación mediante el uso de poderes de nombramiento

Con el paso de los años, la dinámica de tu familia cambiará. Puede ser que tu familia crezca, que nazcan hijos y nietos, algunos hijos pueden madurar y convertirse en adultos juiciosos y otros no, algunos familiares pueden padecer enfermedades (que quizás sean debilitantes) y, en algún momento, todos los familiares morirán. Claro está que los cambios también llegan desde el ámbito exterior de tu familia. Las leyes de impuestos y de propiedad cambian del mandato de un Congreso al siguiente. En la economía o en los mercados financieros se producen eventos imprevistos. Las empresas pueden tener un éxito espectacular o fracasar estrepitosamente.

Dados los cambios inevitables durante el transcurso de la vida, puede que te preguntes:

¿Puedo crear un plan patrimonial que pueda ajustarse más tarde de acuerdo con los cambios inevitables de la vida?
Si planifico para las circunstancias actuales, ¿será posible también planificar para un futuro incierto, incluso para eventos que ocurran después de mi fallecimiento, cuando mi plan patrimonial se vuelva irrevocable?
¿Puedo planificar ahora para proteger el patrimonio de mi familia para las generaciones futuras y a la vez permitir que el plan tenga en cuenta las circunstancias que hayan cambiado?

La respuesta a todas las preguntas anteriores es sí.

De hecho, es posible asegurar tu patrimonio para las generaciones futuras y, a la vez, prepararse para un futuro incierto, cualquiera que este sea, al incorporar flexibilidad en los documentos del plan.

Aunque existen muchas maneras de incorporar flexibilidad en los documentos irrevocables que establecen tu plan, el uso de un poder de nombramiento hace que tu plan sea flexible al permitir que las generaciones futuras lo adapten a las circunstancias posteriores.

¿Qué es un poder de nombramiento?

Una parte importante de cualquier plan de patrimonio es la transferencia de patrimonio de los miembros de las generaciones de mayor edad a las generaciones más jóvenes. Por supuesto, tu plan puede otorgar propiedad de forma directa a cualquier persona. Sin embargo, hacerlo así deja sin protección a esos bienes de muchos riesgos. Cualquier persona que posea bienes de forma directa puede disponer de dichos bienes de cualquier manera. Los bienes transferidos de forma directa están “sin protección” porque están sujetos a los reclamos de los acreedores del propietario (que posiblemente incluyen los de un cónyuge que se divorcia), pueden invertirse de manera imprudente y perderse, y pueden regalarse, incluso a personas que no sean de tu familia. Para proteger tu patrimonio de esa y otras circunstancias, en lugar de entregar tu patrimonio a tus beneficiarios de forma directa, podrías crear fideicomisos para su beneficio. De hecho, para proteger tus bienes por largos períodos de tiempo, puedes crear fideicomisos que duren (y beneficien) a muchas generaciones de tus descendientes. (Ten en cuenta que muchos estados tienen leyes que exigen que los fideicomisos terminen en una fecha determinada.^[1] Consulta con tu abogado para conocer cómo las leyes de tu estado pueden tener un impacto en tu plan).

Los fideicomisos irrevocables para tus beneficiarios por lo general se rigen de acuerdo con los términos que establezcas al crear el fideicomiso. Sin embargo, a medida que la ley de fideicomisos se ha desarrollado, muchos estados han adoptado leyes que permiten modificar los fideicomisos irrevocables. Dichas leyes incluyen modificaciones judiciales (cuando un tribunal cambia un fideicomiso), arreglos extrajudiciales (cuando los beneficiarios y fideicomisarios acuerdan cambiar los términos de un fideicomiso) y decantación (cuando el fideicomisario ejerce un poder a su discreción para distribuir el fideicomiso a otro fideicomiso). Además, los términos de tu fideicomiso pueden otorgar a tus beneficiarios la capacidad de cambiar los términos del fideicomiso al conferirles un poder de nombramiento.

Un “poder de nombramiento” es un derecho que el creador de un fideicomiso^[2] (el donante) confiere a otra persona (el donado o titular del poder) para dirigir la disposición de bienes específicos. El donante del poder de nombramiento establece los términos sobre cómo se puede ejercer el poder y los pasos que el titular del poder debe seguir para ejercerlo. Si el titular del poder no cumple con los requerimientos del poder de nombramiento, su ejercicio podría ser anulado.

Por ejemplo, un poder de nombramiento puede:

ejercerse de inmediato o en cualquier momento en el futuro (por ejemplo, cuando fallece su titular);
restringir quién puede recibir propiedades cuando se ejerce el poder (como limitar los recipientes a los descendientes del donante);
establecer condiciones sobre lo que reciben los beneficiarios y cómo lo reciben, por ejemplo, exigir que se ejerza el poder para crear otro fideicomiso (y no la transferencia de los bienes de forma directa); o
restringir el mecanismo para ejercer el poder (por ejemplo, al permitir que solo se ejerza por la voluntad del titular y por referencia específica al documento que crea el poder de nombramiento).

Tipos de poder de nombramiento

Los poderes de nombramiento pueden personalizarse para que se adapten a tus circunstancias, así como a las de tu familia.

Sin embargo, a causa del impuesto federal sobre donaciones y bienes (colectivamente, el impuesto de transferencia), existen dos tipos de poderes de nombramiento:^[3] un poder de nombramiento general y un poder de nombramiento limitado.

Un poder de nombramiento general permite al titular del poder disponer la distribución de bienes a cualquier persona o entidad y sujeto a cualquier condición que se especifique en el poder de nombramiento, pero el titular del poder debe también tener la capacidad de disponer que los bienes se distribuyan a cualquier (i) titular del poder, (ii) acreedor del titular del poder, (iii) bien del titular del poder o (iv) acreedor de los bienes del titular del poder.^[4]
Un poder de nombramiento limitado (también conocido como poder de nombramiento especial) permite al titular del poder disponer la distribución de los bienes a cualquier persona o entidad y sujeto a cualquier condición que se especifique en el poder de nombramiento que no sea (i) el titular del poder, (ii) los acreedores del titular del poder, (iii) los bienes del titular del poder o (iv) los acreedores de los bienes del titular del poder. Un poder de nombramiento limitado puede ser bastante amplio, ya que se puede redactar de forma que permita que el titular del poder asigne los bienes sujetos al poder a cualquier persona o entidad existente que no sean las cuatro excepciones mencionadas anteriormente.

Propiedad y poderes de nombramiento

Con excepciones limitadas, la ley estatal crea y rige los intereses en los derechos sobre la propiedad y de posesión.^[5] El titular del poder debe consultar la ley estatal para determinar qué se posee y los derechos que confiere dicha posesión. Por ejemplo, un poder de nombramiento general que se puede ejercer actualmente a favor del titular del poder permite que este “tome” los bienes sujetos al poder de nombramiento. Tal poder es el equivalente legal de la posesión y somete los bienes sujetos al poder de nombramiento a las reclamaciones de los acreedores del titular del poder. Sin embargo, un poder de nombramiento general que se puede ejercer por testamento puede no estar sujeto a las reclamaciones de los acreedores del titular del poder mientras viva, pero podría estar sujeto a los acreedores del titular al fallecer este. Por el contrario, un poder de nombramiento limitado (que se puede ejercer mientras viva o después de fallecer) no confiere beneficio económico alguno al titular del poder y no está sujeto a las reclamaciones de los acreedores del titular del poder.^[6] Como la ley de cada estado es diferente, debes consultar con tu abogado para determinar los derechos de posesión.

Tratamiento de impuestos de los poderes de nombramiento

Los poderes de nombramiento pueden tener importantes consecuencias fiscales para el titular del poder. Por lo general, si el titular del poder fallece en posesión de un poder de nombramiento general creado después del 21 de octubre de 1942 (ya sea que se ejerza o no el poder de nombramiento), el valor de los bienes sujetos al poder se incluirá en los bienes en bruto del titular del poder y estará potencialmente sujeto al impuesto federal sobre los bienes.^[7] El valor de los bienes sujetos a un poder de nombramiento general también se incluiría en los bienes en bruto del titular del poder, si este cediera o ejerciera el poder en circunstancias tales que, si el titular del poder hubiera poseído y transferido los bienes sujetos al poder de nombramiento, los bienes serían incluidos en los bienes en bruto del titular del poder fallecido bajo otras determinadas secciones del Código de Impuestos Internos (IRC, por sus siglas en inglés).^[8]

Por otro lado, el valor de los bienes sujetos a un poder de nombramiento limitado no se incluirá en los bienes en bruto del titular del poder al momento de su fallecimiento, a menos que el titular del poder ejerza el poder de nombramiento original para

crear un segundo poder de nombramiento, y
el segundo poder de nombramiento puede ejercerse para evitar que los bienes sujetos al segundo poder sean poseídos de forma directa o sean transferidos, y
el período de tiempo durante el cual los bienes no pueden ser poseídos de forma directa o ser transferidos no hace referencia a la fecha de creación del poder original.^[9]

A los efectos del impuesto sobre donaciones, el ejercicio o liberación de un poder de nombramiento general creado después del 21 de octubre de 1942, se considerará como una transferencia de bienes por parte del titular del poder y estará potencialmente sujeta al impuesto sobre donaciones, a menos que el valor de los bienes sujetos al poder que caduque o se libere sea inferior a lo que resulte mayor de $5,000 o el 5 % del valor total de los bienes sujetos al poder de nombramiento.^[10]

Para los efectos del impuesto sobre la renta:

en la medida en que los bienes estén incluidos en los bienes en bruto del titular del poder, su base de costo de impuestos se convertirá en su valor justo en el mercado al momento de su fallecimiento. La base de la apreciación de los bienes se “elevará” a su valor de mercado justo en ese momento, mientras que la base de los bienes depreciados se “reducirá”.
En algunos casos un beneficiario del fideicomiso que cuenta con un poder de nombramiento que se puede ejercer en ese momento, y que le permite al beneficiario tomar los bienes en un fideicomiso (o que tenía ese poder que caducó pero que posee determinados derechos sobre el fideicomiso) a los efectos del impuesto sobre la renta puede ser tratado como propietario de los bienes en el fideicomiso (lo que convierte al fideicomiso en el llamado fideicomiso otorgante).^[11]

Cómo utilizar los poderes de nombramiento

En la medida en que cambian las circunstancias, los poderes de nombramiento pueden proporcionar flexibilidad a tu plan. Existen muchas maneras de usar los poderes de nombramiento en beneficio de tu familia. A continuación algunos ejemplos.

Problemas inesperados que surgen después del fallecimiento

Planificación para las circunstancias cambiantes

El cónyuge 1 fallece, dejando un fideicomiso en beneficio del cónyuge 2. El fideicomiso requiere que sus ingresos se paguen al cónyuge 2 al menos anualmente de por vida y otorga al fideicomisario la discreción de distribuir el capital al cónyuge 2. Al cónyuge 2 también se le otorga un poder de nombramiento limitado para disponer que los bienes del fideicomiso se distribuyan de forma directa o en un fideicomiso adicional para cualquiera de los descendientes del cónyuge 1 al fallecimiento del cónyuge 2. De no ejercerse el poder, los activos restantes en el fideicomiso se distribuirán directamente a los descendientes del cónyuge 1, por estirpes. Supongamos que el cónyuge 1 tiene dos hijos. Supongamos además que el hijo mayor del cónyuge 1 desarrolle un problema de abuso de sustancias después de la muerte del cónyuge 1.

Al fallecer el cónyuge 2, si no se ha hecho nada, cada uno de los hijos recibirá de forma directa la mitad de los bienes en fideicomiso. En tal caso, los bienes recibidos por el hijo mayor podrían perpetuar, o hasta exacerbar, los problemas de abuso de sustancias. En su lugar, el cónyuge 2 podría ejercer el poder de nombramiento, requiriendo que la parte correspondiente al hijo mayor se mantenga en un fideicomiso para el sustento de ese hijo (incluso hasta el punto de pagar por el tratamiento). La parte correspondiente al hijo mayor quedaría protegida de la posible imprudencia de ese hijo, protegida de los acreedores del mismo y disponible para el cuidado de ese hijo. Además, los bienes no estarían disponibles para alimentar la conducta autodestructiva de ese hijo.

Necesidades especiales

Utilizando los mismos principios descritos anteriormente, supongamos que después del fallecimiento del cónyuge 1, el hijo más joven tuvo un hijo (nieto) con discapacidades graves que requerirán de atención profesional de por vida. Si el nieto recibiera bienes provenientes del fideicomiso, dicha distribución podría descalificar al nieto para recibir asistencia pública. Ignorando de momento las consecuencias impositivas, supongamos que el cónyuge 2 y el hijo más joven planean juntos que el cónyuge 2 debe proporcionar algunos fondos para la atención del nieto al fallecer el cónyuge 2. En tal caso, el cónyuge 2 podría ejercer el poder de nombramiento de tal manera que proporcione un fideicomiso que podría usarse en parte por el hijo más joven y en parte para proporcionar al nieto los servicios y artículos que no son provistos por la asistencia del gobierno. Además, el poder podría ejercerse de forma que, al fallecer el hijo más joven, cualesquiera bienes que quedaran en el fideicomiso del hijo continuaría en un fideicomiso para proveer al nieto con los servicios y artículos que no proporciona la asistencia del gobierno por el resto de la vida del nieto. Tras el posterior fallecimiento del nieto, de quedar bienes en el fideicomiso, el ejercicio del poder especificaría cuál de los descendientes del cónyuge 1 recibiría los bienes y las condiciones a partir de las que los recibiría. Por ejemplo, si el hijo más joven no tiene otros descendientes, cualesquiera bienes remanentes podrían agregarse al fideicomiso para el hijo mayor.

Ganancia financiera imprevista

Supongamos las mismas circunstancias descritas anteriormente, excepto que el hijo más joven tiene hijos (nietos), ninguno de los cuales tiene necesidades especiales. Supongamos además, que el hijo más joven era un propietario de empresa que vendió la empresa en cientos de millones de dólares. Si el cónyuge 2 no hace nada, al fallecer el cónyuge 2 una mitad del fideicomiso se pagará directamente al hijo más joven. Esto aumentará los bienes del hijo más joven, el que (con base en la ley vigente) estaría sujeto a un sustancial impuesto de sucesión. Ignoremos de momento los impuestos, debido a que el hijo más joven ya cuenta con un gran patrimonio, quizás el cónyuge 2 podría ejercer el poder de nombramiento para crear fideicomisos para los nietos.

Limitaciones en el ejercicio

En todos los ejemplos anteriores, debido a que el poder de nombramiento restringía los posibles designados a los descendientes del cónyuge 1, el cónyuge 2 no podría haber ordenado que el fideicomiso se distribuyera a ninguna persona o entidad que no fuera un descendiente del cónyuge 1. Si el poder de nombramiento hubiera permitido que los activos del fideicomiso se distribuyeran “a cualquier persona o entidad que no sea el cónyuge 2, los acreedores del cónyuge 2, los bienes del cónyuge 2 o los acreedores de los bienes del cónyuge 2”, el cónyuge 2 podría haber ordenado que la totalidad del fideicomiso se distribuyera a cualquier persona o entidad (ya fuera directamente o en fideicomiso) que no sean las cuatro entidades a las que se les prohíbe recibir bienes. En tal caso, aunque ese poder de nombramiento hubiera sido todavía un poder de nombramiento limitado, el grupo de designados potenciales habría sido tan amplio que el cónyuge 2 podría haber ocasionado que los bienes se distribuyeran a prácticamente cualquier persona, incluso a un nuevo cónyuge, los hijos del nuevo cónyuge o una organización benéfica. Por lo tanto, se debe tener mucho cuidado al redactar los poderes de nombramiento para equilibrar la flexibilidad con el deseo de mantener el patrimonio dentro de la familia.

Planificación de impuestos con poderes de nombramiento

Los contribuyentes crean amplios planes para minimizar sus obligaciones impositivas generales. Como escribió una vez un gran jurista estadounidense: “Cualquiera puede arreglar sus asuntos de manera que sus impuestos sean lo más bajos posible; él no está obligado a elegir el patrón que mejor pague al Tesoro; ni siquiera existe el deber patriótico de aumentar sus propios impuestos”.^[12]

Durante décadas, los contribuyentes han utilizado los fideicomisos para minimizar el monto de impuestos de transferencia que debe pagar cada generación de sus familias. Muchas de esas estrategias incorporan fideicomisos de larga duración.

Esos fideicomisos están diseñados para durar durante muchas generaciones, sin estar sujetos a impuestos de transferencia. (Aunque más allá del alcance de este artículo, por lo general el cedente ha asignado la exención del impuesto de transferencia por salto generacional al fideicomiso de manera que tenga una relación de inclusión de cero, o el fideicomiso era irrevocable antes del 25 de septiembre de 1985). Esto significa que los términos de los fideicomisos están redactados de manera que el valor de los bienes del fideicomiso no se incluya en los bienes en bruto de cualquier beneficiario que fallezca. Los beneficios de evitar el impuesto de sucesión en cada generación se ilustran en la tabla de la página 5.

Sin embargo, evitar los impuestos de transferencia al mantener bienes en un fideicomiso de larga duración puede ocasionar un problema de impuesto sobre la renta. A medida que se produce la revalorización de los activos en el fideicomiso, crece la ganancia de capital no realizada en los activos. Debido a que no se considera que los activos del fideicomiso fueron transferidos por los beneficiarios del fideicomiso, los activos del fideicomiso nunca reciben el llamado aumento de base cuando cada beneficiario fallece.^[13]

En 2022, todos los ciudadanos y residentes de los Estados Unidos tienen una exclusión del impuesto de sucesión federal de $12.06 millones. El monto de esta exclusión representa un incremento significativo de los montos de exclusión de años anteriores. De hecho, hasta 2002, el monto de exclusión era de solo $1 millón. A medida que los montos de exclusión han aumentado, menos contribuyentes han estado sujetos al impuesto de sucesión federal.

¿Es posible evitar el impuesto de transferencia y obtener un aumento de base para reducir el impuesto sobre las ganancias de capital? Hasta cierto punto, la respuesta es sí.

Cuando se crea un nuevo plan patrimonial, puedes crear fideicomisos que optimicen tanto el impuesto de transferencia como los ahorros en los impuestos sobre las ganancias de capital. Para hacerlo, los términos de tu fideicomiso deben otorgar a sus beneficiarios un poder de nombramiento general cuidadosamente redactado. Cada beneficiario debe contar con un poder de nombramiento general (que se pueda ejercer cuando el beneficiario fallezca) sobre un monto de bienes en el fideicomiso determinado por una fórmula. La fórmula limitaría el monto de bienes sujetos al poder de nombramiento, al monto de exclusión del impuesto de sucesión disponible (o no utilizado) del beneficiario (de manera que no se pagaría ningún impuesto de sucesión). Además, la fórmula se aplicaría a aquellos activos con la mayor ganancia de capital no realizada. Por lo tanto, al fallecer el beneficiario, suponiendo que el mismo tenga la exclusión del impuesto de sucesión, los bienes del fideicomiso con un valor equivalente al monto de exclusión no utilizado con la mayor ganancia de capital incorporada, recibiría un aumento de base, pero no se adeudaría impuesto de sucesión alguno. Alternativamente, los términos del fideicomiso podrían designar a un llamado protector del fideicomiso con la autoridad para conferir un poder de nombramiento general formulista a un beneficiario si las circunstancias favorecieran tal disposición.

También puede ser posible modificar un fideicomiso irrevocable existente para agregar un poder de nombramiento general formulista o agregar un protector del fideicomiso que pueda conferir poderes de nombramiento generales para aprovechar la técnica descrita anteriormente. Dependiendo de la ley estatal que rija el fideicomiso, puede ser posible modificarlo a través de la modificación judicial (cuando un tribunal cambia un fideicomiso), un arreglo extrajudicial (cuando los beneficiarios y fideicomisarios acuerdan cambiar los términos de un fideicomiso) y decantación (cuando el fideicomisario ejerce un poder a su discreción para distribuir el fideicomiso a otro fideicomiso).

Aún más, si al beneficiario ya se le otorgó un poder de nombramiento limitado sobre los activos del fideicomiso, dependiendo de la ley estatal que rija el fideicomiso, puede que sea posible ejercer incluso un poder de nombramiento limitado para hacer que algunos o todos los activos del fideicomiso estén sujetos al impuesto de transferencia al fallecer el beneficiario. Para hacer esto, el beneficiario ejercería el poder de nombramiento original de manera que crea un segundo poder de nombramiento, para que este segundo se pueda ejercer para evitar que los bienes sujetos al poder puedan ser propiedad de alguien directamente o sean transferidos para un período de tiempo que no hace referencia a la fecha en que se creó el poder de nombramiento original.^[14] Esto se conoce coloquialmente como “saltarse la trampa de impuestos de Delaware”. Sin embargo, las leyes de algunos estados impiden saltarse la trampa. Antes de que intentes saltarte la trampa de impuestos de Delaware, consulta a un abogado en el estado cuya ley rige el fideicomiso.

* Esto es hipotético y es solo para fines ilustrativos. Los cálculos del impuesto han sido simplificados con fines ilustrativos y no tienen en cuenta ningún atributo fiscal que pueda afectar la situación de un contribuyente en particular (por ejemplo, impuestos estatales y locales, estado civil o exenciones).

Tabla 1. Benefit of Avoiding Estate Tax by Generation*
Trust Not Exempt from Transfer Taxes

Año	1 (creación)	50	100	150	200
Bienes del fideicomiso	$1,500,000	$10,660,025	$41,666,582	$162,861,163	$636,571,495
Impuesto de sucesión/impuesto de transferencia transgeneracional (GSTT)		($4,797,011)	($18,749,962)	($73,287,524)	($286,457,173)
Saldo del fideicomiso	$1,500,000	$5,863,014	$22,916,620	$89,573,640	$350,114,322

Tabla 2: Benefit of Avoiding Estate Tax by Generation*
Trust Exempt from Transfer Taxes

Año	1 (creación)	50	100	150	200
Bienes del fideicomiso	$1,500,000	$10,660,025	$75,757,422	$538,384,011	$3,826,124,687
Impuesto de sucesión/impuesto de transferencia transgeneracional (GSTT)		$0	$0	$0	$0
Saldo del fideicomiso	$1,500,000	$10,660,025	$75,757,422	$538,384,011	$3,826,124,687
Beneficio para la familia	$0	$4,797,011	$52,840,802	$448,810,371	$3,476,010,365

Impuesto federal de sucesión o impuesto de transferencia transgeneracional (GSTT). El impuesto se impone cada 50 años. La tasa impositiva del impuesto de sucesión federal o del GSTT es del 40 % Los bienes en el fideicomiso crecen a razón del 4 % cada año (después del impuesto sobre la renta federal).

Una herramienta flexible, pero compleja

Los poderes de nombramiento son poderosas herramientas de planificación. Pueden incluirse en los documentos de tu plan desde el principio o, dependiendo de la ley estatal vigente, agregarse a los términos de un fideicomiso irrevocable existente a través de una modificación.

Los poderes de nombramiento pueden personalizarse para ajustarse a tus circunstancias particulares y a las de tu familia. Agregar un poder de nombramiento a tu plan proporciona a tus beneficiarios la capacidad de alterar el plan para ajustarse a las circunstancias cambiantes.

Sin embargo, debido a que los poderes de nombramiento son poderosos, personalizables y pueden tener un gran impacto en los impuestos, debes consultar a tus asesores financieros, legales y fiscales, cuando estés considerando agregar poderes de nombramiento a un plan nuevo o modificar un plan existente para incluirlos.

Tu asesor de banca privada de PNC puede discutir contigo cómo puedes usar los poderes de nombramiento en tus circunstancias específicas.